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Il distacco temporaneo di lavoratori

Per affrontare questo tema partiamo dalla definizione di distacco resa dall'art.30 del D.Lgs,10/09/2003 n.376 o anche Legge Biagi:

"l'ipotesi di distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse legittimo, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (non necessariamente imprenditore ) per l'esecuzione di un'attività lavorativa. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. "

In questo tipo di rapporto giuridico abbiamo contemporaneamente il sorgere di un'obbligazione giuridica tra il datore di lavoro ed i lavoratori, identificabile come consueto rapporto di lavoro dipendente regolamentato, con il coinvolgimento di un terzo soggetto, estraneo al rapporto di lavoro subordinato stipulato tra i primi due, che diviene un soggetto beneficiario della prestazione lavorativa.

Il datore di lavoro originario viene definito in questa circostanza "distaccante" e, per realizzare un suo interesse produttivo diverso dalla mera somministrazione di lavoro altrui, mette a disposizione di un terzo uno o più lavoratori per una determinata attività lavorativa.

Consideriamo che il distacco ha carattere di temporaneità quindi non può essere posto e titolo definitivo, e che la durata del distacco deve essere finalizzata al conseguimento dell'interesse produttivo del distaccante.

Consideriamo altrtesì che questo interesse produttivo deve avere connotato di specificità, concretezza e durevolezza nel corso del rapporto. In base alla natura del rapporto di lavoro a prescindere dall'oggetto dell'attività prevalente esercitata dal distaccante.

In relazione al rapporto di subordinazione, preesistente tra le parti, il datore di lavoro ha il diritto o il potere di distaccare il lavortore presso il beneficiario della prestazione, ed il lavoratore ha il dovere di eseguire la prestazione lavorativa presso il beneficiario, fatto salvo il caso di distacco con mutamento delle mansioni.

Mutamento delle mansioni: una delle cause ostative al distacco è ravvisabile nel caso in cui al distacco faccia seguito il mutamento delle mansioni in tal modo da determinare un mutamento dei compiti del lavoratore radicale che comporti una rideterminazione delle mansioni lavorative cui al dipendente erano state originariamente attribuite. Art.30 Legge Biagi "il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato."

Consideriamo bene che attraverso l'istituto del distacco il dipendente deve essere adibito all'attività lavorativa specificatamente individuata come determinante al conseguimento dell'interesse del datore di lavoro distaccante, ma non tale da costituire un'eventuale demansionamento o dequalificazione rispetto alla originaria qualificazione del lavoratore.

L'istituto giuridico del distacco è prettamente di natura civilistica ed interessa due tipologie di rapporti contemporanei, quello tra soggetto distaccante e beneficiario, e quello tra datore di lavoro distaccante e lavoratore. Per entrambi non è previsto alcun obbligo di formalizzazione scritta al fine della validità del rapporto giuridico, (desumibilità da comportamento concludente) tuttavia è fortemente auspicabile l'utilizzo della forma scritta, in specialmodo per definire con certezza gli aspetti economici e gestionali dell'utilizzo della prestazione lavorativa.  Pertanto è interesse reciproco quello di sottoscrivere l'accordo al fine di avere prova dell'esistenza e di tutelarsi anche in caso di verifica degli organi accertatori.

Nell'atto scritto occorre indicare i seguenti elementi:

esatta individuazione delle mansioni del lavoratore distaccato, escludendo mere indicazioni generiche prive di connotazioni precise.

temporaneità: a differenza del trasferimento che è un istituto a titolo definitivo, il distacco è sempre provvisorio, e collegato al raggiungimento degli obiettivi leciti e legittimi del distaccante. Pertanto la disciplina giuridica non ha espresso un limite minimo o massimo di temporaneità, ma ha stabilito l'obbligo di coincidenza dell'istituto con il conseguimento dell'interesse del datore di lavoro.

Per quanto concerne l'individuazione degli interessi che legittimino il ricorso all'istituto del distacco temporaneo, dobbiamo osservare l'esigenza di individuare obiettivi specifici e non generici, che abbiano una ricaduta importante sugli interessi del distaccante, che siano in grado di promuovere lo sviluppo di processi produttivi, di elementi organizzativi o di accrescimento tecnico gestionale, non rimanendo nei confini dell'astrattezza ma apportando benefici evidenti ad entrambi i destinatari della prestazione lavorativa in modo coincidente; che tale prestazione non rilevi solo ai fini di un'operazione speculativa di prestazione di manodopera al fine di somministrazione, e che infine questi obiettivi evidenziati abbiano il requisito della durevolezza nel corso dell'attività lavorativa in forma di distacco.

Trattamento economico durante il distacco: rimane tutto invariato, il datore di lavoro distaccante continua ad avere il sinallagma nei confronti del lavoratore in riferimento al trattamento economico e previdenziale, pertanto retribuisce con regolare busta paga il suo lavoratore distaccato, mediante i consueti istituti di maturazione diretti e indiretti, mensilità ordinarie, maturazione ferie, permessi, TFR, mensilità aggiuntive, e con i consueti obblighi retributivi e contributivi. Nel corso del distacco non è prevista la possibilità di riconoscere al dipendente una trasferta,  a meno che la sede di destinazione  del distacco non si trovi fuori dal territorio comunale della sede di lavoro ordinaria del distaccante.

Se il distacco avviene in riferimento di una unità produttiva lontana più di 50 km da quella originaria di destinazione, esso può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche organizzative, produttive, sostitutive.

Permane l'obbligo di tenuta del Libro Unico del Lavoro anche in riferimento ai lavoratori distaccati, con obbligo di tenuta, di indicazione delle presenze, e di consegna del cedolino al lavoratore. Il beneficiario invece ha l'obbligo di iscrivere nel proprio LUL i lavoratori distaccati, individuando i soli dati anagrafici dei lavoratori e del datore di lavoro distaccante.

Il datore di lavoro originario distaccante ha inoltre gli obblighi di versamento contributivo e fiscale in qualità di sostituto d'imposta, di assolvere agli obblighi assicurativi INAIL mediante individuazione del premio sulla base delle tariffe applicate dal beneficiario. Ancora, in occasione di eventuali infortuni sul lavoro, è il distaccante che è tenuto a presentare la denuncia di infortunio, o malattia professionale, sia all'INAIL che alla autorità di pubblica sicurezza nei modi e termini stabiliti dalla normativa vigente.

Il datore di lavoro distaccante deve procedere con la comunicazione UNILAV al Centro per l'Impiego territorialmente competente, della procedura di distacco temporaneo, indicando i dati del lavoratore oggetto di distacco e del soggetto beneficiario.

Estratto:

" A richiesta degli organi di vigilanza, in occasione di un accesso ispettivo, i datori di lavoro che impiegano oltre dieci lavoratori od operano con piu' sedi stabili di lavoro ed elaborano il libro unico del lavoro con uno dei sistemi di cui all'art. 1, comma 1, del presente decreto, devono esibire elenchi riepilogativi mensili del personale occupato e dei dati individuali relativi alle presenze, alle ferie e ai tempi di lavoro e di riposo, aggiornati all'ultimo periodo di registrazione sul libro unico del lavoro, anche suddivisi per ciascuna sede. 2. Il personale ispettivo ha facolta' di richiedere gli elenchi riepilogativi mensili relativi ai cinque anni che precedono l'inizio dell'accertamento, avendo cura di verificare, nel caso concreto, la materiale possibilita' di realizzazione e di esibizione degli stessi da parte del datore di lavoro, del consulente del lavoro o della associazione di categoria di cui all'art. 1, comma 4, della legge 11 gennaio 1979, n. 12".

 

Dal punto di vista relativo agli adempimenti di igiene e sicurezza sul lavoro, il lavoratore distaccato è sotto la responsabilità del beneficiario, che è tenuto a garantirgli le condizioni di sicurezza, i DPI e la formazione adeguata alle esigenze produttive.

In riferimento allo svolgimento delle attività lavorative, nel corso del distacco il lavoratore continua ad essere subordinato all'originario datore di lavoro, anche negli aspetti di natura disciplinare, mentre invece per quelli organizzativi prenderà ordini dal soggetto beneficiario del distacco.

 

Il ldatore di lavoro che sostiene gli oneri abituali del trattamento economico e contributivo, nei confronti dei lavoratori distaccati, pone in essere questo itituto giuridico per realizzare un suo obiettivo strategico che coincide con il raggiungimento di un beneficio concreto e legato ad un interesse produttivo, quindi non ha titolo per richiedere al beneficiario alcun compenso di sorta, in quanto non si rileva alcuna forma di corrispettivo tra distaccante e beneficiario cosi come invece avverrebbe tra somministratore e controparte. Pertanto per il soggetto distaccante vige il divieto di utilizzazione impropria dell'istituto del distacco temporaneo per fini diversi da quelli precedentemente indicati, e in assenza di elementi giustificativi veritieri si può configurare l'illecito di manodopera per la quale sono previste sanzioni pecuniarie.

Nel caso di distacco privo di requisiti oggettivi in capo al soggetto distaccante abusivo (somministratore di fatto) si ravvisa l'esercizio non autorizzato di attività di somministrazione, punito con la sanzione amministrativa di € 50,00 per ogni giorno di occupazione del lavoratore distaccato e per ogni lavoratore;

in capo al soggetto destinatario stessa sanzione che non può essere in ogni caso inferiore a 5000 euro e neanche superiore a 50.000

Alla pena pecuniaria amministrativa si aggiunge quella dell'arresto fino a 18 mesi con aggravio di sanzione amministrativa da 50 euro al giorno a 300 euro giornaliere in caso di utilizzo di minori.

 Infine occorre evidenziare un altro punto importante, che riguarda la regolarità contributiva:

il Ministero del Lavoro con interpello n.58/2009 ha precisato che il datore di lavoro distaccante presso altra azienda attraverso un contratto di appalto non è tenuto a presentare la regolarità contributiva, compreso le imprese che svolgono attività di trasporto di materiale edile.

E così nell'ambito degli appalti sia pubblici che privati in edilizia attraverso il distacco di personale dipendente presso altra unità produttiva, deve essere in possesso del Durc la sola impresa beneficiaria dell'istituto del distacco e non quella distaccante, seppure questa conservi in essere la titolarità piena del rapporto lavorativo.

Quindi il DURC rientra tra i documenti necessari ai fini dell'assegnazione di appalti e per l'esecuzione degli stessi appalti nel settore edile, per quei soggetti imprese e lavoratori autonomi, che operano in cantiere. E per chiarire meglio, l'obbligo ricade sulle sole imprese affidatarie, ed esecutrici dei lavori, nonché sui lavoratori autonomi che partecipano alla realizzazione dell'opera o del servizio.

E' allora da escludere che l'impresa distaccante che realizzi un istituto lecito, possa essere considerata facente parte all'appalto, ed in quanto estranea non ricade negli obblighi di presentazione del DURC.

L'autore: Antonio Tuzio
Dottore Commercialista in Reggio Emilia
Curatore fallimentare presso il Tribunale di Reggio Emilia
Responsabile di svariati corsi di formazione professionale
Pubblicista

Via Maria Melato 13
42122 Reggio Emilia
Tel. 328 6781837
E-mail studiotuzio@gmail.com
http://www.studiotuzio.it



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